INFORME LEGAL Nº 002 (G)

Para: Dra. Denisse Alicia Balarezo Mares de Huamancayo.

De: Nicoll Ramos Huamani

Asunto : Sentecia del Tribunal Constitucional - Recurso de agravio constitucional interpuesto   por Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga.

Ref. : EXP N.° 06040-2015-PA/TC

Fecha: San Borja, Julio 13 del 2018

Me dirijo a usted con la finalidad de emitir informe legal respecto al recurso de agravio constitucional interpuesto por Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga para informarle, en atención al asunto y documentos de la referencia, lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO:

I.            Con fecha 15 de junio de 2012, la parte recurrente interpone demanda de amparo en contra del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, RENIEC) y el Ministerio Público, y solicita el cambio de su nombre y sexo en sus documentos nacionales de identificación. Partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad-DNI.

II.            Sostiene que, desde su infancia, siempre se ha identificado como una mujer, por lo que la imposibilidad de efectuar dichas modificaciones en los registros afecta los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud.

III.            Luego de culminar el colegio, según narra, decidió tomar una sonomía más femenina, para lo cual dejó crecer su cabello, comenzó a maquillarse y vestirse como una mujer, y decidió adoptar, finalmente, el nombre de Ana.

IV.            Refiere que, los después, viajó a España, donde se sometió a una cirugía de cambio de sexo, consistente en la ingesta de hormonas, implante de siliconas y vaginoplastia; proceso a acompañado de un tratamiento psicológico como soporte emocional.

V.            Afirma también que, de regreso a Lima, a pesar de tener una apariencia femenina, el nombre y sexo consignados en sus documentos de identidad le han venido generando más episodios de discriminación.

VI.            Así ocurrió, según refiere, cuando hizo una denuncia policial por el robo de su celular y, al observar sus datos registrados, los policías le sometieron a investigación y a revisar sus antecedentes penales.

VII.            También menciona que cuando solicitó un préstamo en una entidad bancaria, y al observar la diferencia entre lo consignado en el DNI y su apariencia física, dicha institución le exigió realizar un examen ginecológico.

VIII.            En su Recurso de Agravio Constitucional, la parte demandante agrega a lo expuesto en su demanda que, en el caso peruano, no existe vía procesal alguna en la que sea posible solicitar el cambio de nombre y de sexo a favor de las personas transexuales, por lo que mal haría en reconducirse la presente controversia a la justicia ordinaria.

IX.            Entra en debate entonces la conveniencia de modificar la línea jurisprudencial desarrollada en la STC 0139-2013-PA, y, en consecuencia, la posibilidad de reconocer qué clase de alcances tiene el derecho a la identidad personal. Esta situación, como tal, no fue expresamente debatida en la Constitución de 1993, y, aunque en una anterior oportunidad este Tribunal haya establecido sus alcances (STC 02273-2005-HC/TC; STC 00139-2013-PA/TC), nada impide que, en la actualidad, dicho pronunciamiento sea reexaminado, en aras de garantizar el derecho de acceso a la justicia.

X.            Así las cosas, los justiciables difícilmente podían acceder a un reconocimiento judicial de sexo, ya que la doctrina jurisprudencial del Tribunal, al dilucidar los alcances del derecho a la identidad personal, bloqueaba esta posibilidad de acceso.

XI.            En relación con el primer punto, en la STC 0139-2013-PA el Tribunal asumió que el transexualismo era una mera cuestión patológica y/o médica. Sin embargo, en la actualidad existen evidencias científicas de que no es así. En efecto, como enfatiza American Psychological Association (APA), entidad de prestigio mundial en este campo de la ciencia, este enfoque ya se encuentra superado [Cfr. APA. Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM-5 de 2013]. Es también importante resaltar que la propia Organización Mundial de la Salud está en camino a superar su tipificación como una enfermedad o trastorno. Así, el Grupo de Trabajo sobre la Clasificación de Trastornos Sexuales y Salud Sexual de la misma OMS apunta a abandonar el modelo psicopatológico del transgenerismo en la nueva CIE-1 1, a publicarse por dicha entidad en el año 2018. Es más, una versión beta del CIE-11 (en la que se van introduciendo los cambios a las categorías revisadas) lo ubica como una disforia de género, excluyéndola expresamente de ser una patología.

XII.            Por otro lado, este entendimiento del transexualismo también ha sido ratificado por distintos tribunales internacionales. Así, esta línea también ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

BASE LEGAL:

I.            Al respecto, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional se desprende que procede acudir a la vía especial y urgente del proceso de amparo para solicitar la protección de derechos fundamentales si no existe una vía ordinaria que sirva de igual o mejor modo para la tutela de los mismos derechos; esto es, si no existe una vía igualmente satisfactoria.

II.            El artículo 749.9° del Código Procesal Civil regula la posibilidad de solicitar la rectificación de nombre mediante un proceso no contencioso, el cual, de conformidad con el artículo 750° del mismo Código es de competencia del Juez de Paz Letrado o de Notario.

III.            El artículo 1 de la Constitución señala como valor supremo del Estado y de la sociedad la defensa y el respeto de la persona.

IV.             El artículo 2 del mismo Texto Constitucional, señala que "Toda persona tiene derecho (...) a su identidad, a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

V.            El artículo 29° del Código Civil, que es en este caso se solicita en la demanda de autos, lo correspondiente es que, a fin de que la persona pueda hacer valer en una misma vía su solicitud, también sea tramitado en el proceso sumarísimo, junto el pedido de cambio de sexo en los documentos de identidad.

VI.            Artículo 6 del Código Procesal Constitucional- Principio de Socialización del proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

VII.            Artículo 7 del Código Procesal Constitucional- Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS HECHOS:

I.            Por considerar que se han vulnerado los derechos a la identidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, debido a que el nombre y sexo que se registran en los Documentos de identificación tienen una relación directa con la identidad de personas y, por tanto, pueden variar. Precisó que, al no existir vías previamente establecidas, el proceso de amparo era el idóneo y adecuado para dilucidar la pretensión. Asimismo, expuso que el sexo constituye una unidad biopsicosocial, por lo q e es la persona quien decide libre y voluntariamente a qué sexo pertenecer.

II.            Que al decidir sobre el caso el TC determina que: “(…) la inscripción realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas está vigente, lo único que ha variado es el nombre a “Karen Mañuca”, quedando inalterables los demás elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original .

III.            Con esta decisión el TC accede al petitorio de Karen Mañuca, porque se le concede el duplicado de DNI y se modifica en este documento los prenombres que por decisión judicial había logrado modificar. De esta manera logra tutelar en parte su derecho a la identidad. Señalo en parte porque no se logra modificar el sexo de nacimiento, con lo cual no se tutela el componente de identidad de género de su identidad. Esta primera sentencia recoge elementos positivos, como la definición amplia de derecho a la identidad que reconoce componentes estáticos y dinámicos. A través de este último componente se reconoce que existen elementos de la identidad que se pueden ver modificados en el transcurso del tiempo, como el nombre. Sin embargo, no desarrolla conceptos como el de la identidad de género, con lo cual la tutela del derecho a la identidad no es completa.

IV.            Un punto importante de la sentencia es la definición de derecho a la identidad que aporta el Tribunal, en ese sentido se define al derecho a la identidad como:

V.            “(…) el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).

VI.            En el Perú, la única forma de cambiar el nombre y el sexo en el DNI es a través del Poder Judicial. En el 2014, el TC estableció –en el fallo N°0139-2013– que el sexo de una persona era biológico o cromosómico, restringiendo las posibilidades de modificar, a través de un proceso legal, la identidad de una persona trans.

VII.            En ese sentido, el TC dictaminó que se deje sin efecto la jurisprudencia previa, que “suponía un severo impedimento para la viabilidad de esta clase de pedidos [modificación de identidad en el DNI] en el Poder Judicial”.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

I.            Teniendo en consideración los argumentos de la demandante, cabe preguntarnos si cuando examinamos la vulneración de derechos fundamentales debemos tan solo conformarnos con aquellas formalidades expresas contenidas en las disposiciones constitucionales o es que cabe, dados su textura abierta y sus contenidos indeterminados y de alto contenido valorativo, interpretar dinámicamente tales disposiciones constitucionales. Sería absurdo, además de inexacto, asumir que el cien por ciento del contenido normativo de la Constitución está claramente determinado y que no da cabida a la interpretación. Por ello, el caso de Ana Romero Saldarriaga y con ella, del colectivo de personas transexuales, nos permite afrontar el problema sobre la interpretación de determinadas cláusulas constitucionales.

II.            La existencia del transexualismo implica una situación particular que a nuestro modo de pensar, sí merece ser garantizada por el Estado, pues el artículo 1 de la Constitución señala como valor supremo del Estado y de la sociedad la defensa y el respeto de la persona, siendo que el inciso 1, del articulo 2 del mismo Texto Constitucional, señala que "Toda persona tiene derecho (...) a su identidad". Es claro entonces que ningún sector poblacional en el Perú, debe quedar desprotegido por solo presentar características diferentes a un grupo humano numeroso

III.            En el caso del Perú, si un ciudadano LGTBI quiere ejercer su derecho a la identidad y busca que se reconozca su identidad de género, tendrá que enfrentarse ante un proceso judicial que solo tutelará la posibilidad del cambio de nombre.

IV.            Esta situación genera una vulneración de derechos a la identidad, a la igualdad y no discriminación, lamentablemente la jurisprudencia del TC mantiene esta situación de vulneración de derechos, tal y como se evidencia en el caso P.E.M.M, sentencia que desconoce la identidad de género y establece el carácter estático del sexo como componente de la identidad.

V.            Es necesario que en el Perú se planteen propuestas de esta naturaleza, porque de lo contrario la situación de vulnerabilidad y de discriminación en el ejercicio del derecho a la identidad por parte de la comunidad LGTBI continuará.